Đây là bài báo thứ hai Ngữ viết, cách đây tròn 10 năm. Ngày đó đăng trên báo Pháp Luật Việt Nam gì đó mà hình như giờ không còn xuất bản nữa. Nay tìm lại thấy trên website của Công ty Luật Hà Huy. Chân thành cảm ơn đã đăng lại bài. Về chủ đề này, cuốn “Pháp Lý M&A Căn Bản” dành trọn chương Soát Xét Pháp Lý để viết kỹ và là một trong những phần Ngữ tâm đắc nhất.
(Hình trên mạng)
—————————————————————————————–
(2011-06-11 10:35:00)
Bạn đã quen với việc doanh nghiệp (DN) của mình được kiểm toán bởi Công ty kiểm toán, bị kiểm tra, thanh tra bởi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền nhưng có thể chưa quen với việc DN của mình được thẩm định bởi luật sư (LS) của đối tác để chuẩn bị cho một giao dịch mua lại vốn hay tiến hành đầu tư vào hoặc ký kết hợp đồng hợp tác chiến lược với Cty bạn. Người ta gọi đó là việc “thẩm định pháp lý Công ty” (tiếng Anh là “legal due diligence”).
Thẩm định pháp lý Công ty là gì?
Thẩm định pháp lý là công việc được tiến hành bởi LS của bên mua, bên dự định đầu tư vào hay hợp tác với công ty (Cty) của bạn. Nhằm mục đích hiểu rõ tình trạng pháp lý của DN, LS sẽ xem xét tài liệu và thông tin do Cty bạn cung cấp cũng như thu thập được từ các nguồn khác để biết Cty bạn đã được thành lập ra sao, thành lập bởi ai và họ đã góp vốn như thế nào; cơ cấu tổ chức, quản lý; việc tuân thủ quy định của pháp luật; nghĩa vụ tài chính và pháp lý của Cty với chính quyền, với đối tác, với người lao động… từ đó LS sẽ đưa ra đánh giá của mình, lưu ý những vấn đề cần phải quan tâm và chỉ rõ những rủi ro có thể phát sinh cho khách hàng của họ nếu giao dịch mua, đầu tư hay hợp tác được thực hiện, trên cơ sở đó, đối tác của bạn sẽ đưa ra quyết định đối với giao dịch.
Quá trình thẩm định pháp lý diễn ra như thế nào?
Bạn sẽ nhận được một bản danh mục những tài liệu và thông tin cần được cung cấp. Tùy thuộc vào thỏa thuận của các bên, LS sẽ xem xét tài liệu do bạn cung cấp tại một địa điểm và trong một khoảng thời gian nhất định hoặc họ sẽ thu thập từ bạn bản sao các tài liệu cần thiết và xem xét trong thời gian bao lâu họ muốn.
Trong quá trình thẩm định, LS cũng có thể trao đổi với những người có thẩm quyền trong Cty bạn như Giám đốc điều hành, Kế toán trưởng, Trưởng phòng nhân sự để yêu cầu làm rõ hoặc xác nhận các vấn đề cần thiết. LS cũng có thể thu thập thêm thông tin từ các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và cả những thông tin trên báo chí và mạng Internet. Kết quả của quá trình thẩm định pháp lý là một bản báo cáo được LS lập bao gồm những thông tin khách quan đã thu thập được và những nhận xét chủ quan của LS về tình trạng pháp lý của Cty bạn.
Những vấn đề nào sẽ được thẩm định?
Tùy thuộc vào yêu cầu của khách hàng, bản chất của giao dịch, quy mô và tính chất hoạt động kinh doanh của Cty bạn, LS sẽ xác định những vấn đề nào cần phải được xem xét nhưng nhìn chung một bản báo cáo thẩm định pháp lý thường sẽ đề cập đến những vấn đề sau:
Sự thành lập : Các thông tin về Cty bạn như thời điểm thành lập; loại hình DN; thời hạn hoạt động; trụ sở chính và các chi nhánh, văn phòng đại diện, cửa hàng cũng như ngành nghề kinh doanh của Cty bạn sẽ được LS phân tích và đánh giá.
Điều lệ: Điều lệ là văn bản quan trọng nhất trong việc điều hành và quản lý DN, quy định những vấn đề cốt lõi và nền tảng cho sự vận hành của Cty bạn như cơ cấu tổ chức quản lý, thẩm quyền và thể thức thông qua các quyết định của bộ máy điều hành, nguyên tắc phân chia lợi nhuận, xử lý lỗ và giải quyết tranh chấp nội bộ, cho nên Điều lệ tổ chức và hoạt động của Cty bạn sẽ được xem xét. Trên thực tế, dù tầm quan trọng lớn lao của Điều lệ, nhiều Cty đã không chú trọng xây dựng một bản Điều lệ phù hợp với điều kiện thực tế của DN mình mà chỉ để đáp ứng yêu cầu của quá trình thực hiện các thủ tục hành chính có liên quan mà thôi, thậm chí nhiều DN không lưu giữ bản chính hoặc các bản sửa đổi, bổ sung của Điều lệ.
Vốn và cơ cấu vốn: Mức vốn đăng ký, mức vốn thực tế đã được góp, cơ cấu vốn, người nắm giữ vốn (thành viên hoặc cổ đông) và tỷ lệ phần trăm phần vốn góp của họ trong Cty bạn sẽ được LS đề cập trong bản báo cáo bằng việc kiểm tra các tài liệu khác như biên bản góp vốn, giấy xác nhận góp vốn, báo cáo tài chính, sổ đăng ký thành viên/cổ đông.
Nhân sự chủ chốt: Danh sách những người giữ các chức vụ chủ chốt trong Cty bạn như thành viên Hội đồng thành viên/Hội đồng quản trị, Giám đốc, trưởng các bộ phận và các quyết định bổ nhiệm tương ứng sẽ được yêu cầu cung cấp. Có nhiều đối tác chỉ đồng ý mua hay đầu tư vào Cty bạn nếu như một số nhân sự chủ chốt được thay thế.
Hợp đồng quan trọng: LS sẽ đưa vào báo cáo nội dung chính của những hợp đồng quan trọng mà Cty bạn đã ký kết và đang còn hiệu lực như thông tin về bên ký kết, thời hạn, mục đích, giá trị hợp đồng và đánh giá tính hợp pháp, tính có hiệu lực của hợp đồng từ đó giúp khách hàng của họ nhận ra những quyền và nghĩa vụ pháp lý mà Cty bạn đang có, những thỏa thuận pháp lý đang ràng buộc Cty bạn.
Tài sản: Những tài sản có giá trị lớn của Cty bạn như quyền sử dụng đất, nhà kho, nhà xưởng hay tài sản đặc biệt như quyền sở hữu trí tuệ hoặc các tài sản yêu cầu phải đăng ký quyền sở hữu khác như ô tô, tàu thuyền sẽ được chú trọng xem xét và đánh giá.
Các khoản vay: Đặc biệt trong các giao dịch M&A (sáp nhập và mua lại), khi mà người chủ mới sẽ kế thừa nghĩa vụ tài chính trong Cty bạn, các hợp đồng vay có bảo đảm hay không có bảo đảm, có lãi hay không có lãi, thời hạn trả nợ vay sẽ được soát xét kỹ lưỡng. LS cũng có thể sẽ đồng thời tìm kiếm và xác minh các thông tin liên quan đến các giao dịch bảo đảm (ví dụ như thế chấp) mà Cty bạn tham gia vào tại các cơ quan có thẩm quyền như phòng thông tin nhà đất, Trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm.
Tuân thủ pháp luật: Ở khía cạnh này, LS sẽ đánh giá sự tuân thủ quy định pháp luật của Cty bạn thông qua việc Cty bạn đã đạt được hay chưa các giấy phép cần thiết, có đáp ứng đủ hay không các điều kiện luật định để tiến hành việc kinh doanh, đã thực hiện hay chưa các thủ tục, công việc mà Nhà nước yêu cầu. Một số ví dụ về sự tuân thủ pháp luật như việc Cty có giấy phép kinh doanh rượu khi bán buôn, bán lẻ rượu hay không, đã được chứng nhận đủ điều kiện vệ sinh khi sản xuất thực phẩm hay chưa, báo cáo tài chính có được kiểm toán hay không nếu Cty bạn là DN có vốn đầu tư nước ngoài. Khi phát hiện ra những điểm mà Cty bạn chưa thực hiện đúng LS cũng sẽ chỉ ra trong báo cáo của họ những hệ quả pháp lý mà Cty bạn phải gánh chịu như bị tước quyền kinh doanh, bị xử phạt hành chính hay thậm chí là trách nhiệm hình sự đối với những người quản lý Cty.
Lao động : Báo cáo thẩm định pháp lý không chỉ đề cập Cty bạn có bao nhiêu lao động mà sẽ phân tích những cam kết của Cty bạn với người lao động trong hợp đồng lao động, sổ tay nhân viên hay thỏa ước lao động tập thể, tính hợp pháp của nội quy lao động và việc thực hiện các nghĩa vụ tài chính có liên quan như nộp bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp, trích lập kinh phí công đoàn.
Ngoài những vấn đề trên LS của đối tác có thể sẽ xem xét rất nhiều vấn đề khác như các cam kết về môi trường, các hợp đồng bảo hiểm tài sản và con người, các ưu đãi thuế hay các tranh chấp đang diễn ra hoặc các vụ kiện đang được tiến hành bởi hoặc chống lại Cty của bạn. LS có thể yêu cầu Cty bạn cung cấp bản sao tất cả biên bản họp và quyết định của Hội đồng thành viên/Hội đồng quản trị, của Ban giám đốc và cả những thỏa thuận nội bộ của các cổ đông/thành viên trong Cty bạn.
Bạn nên làm gì?
Cùng với báo cáo thẩm định tài chính, báo cáo thẩm định pháp lý sẽ tạo nên một “bức tranh” đầy đủ về “sức khỏe” pháp lý và tài chính của Cty bạn. Những báo cáo đó là cơ sở để đối tác của bạn quyết định có thực hiện giao dịch với Cty bạn hay không, xác định giá cả cho việc mua lại hay đặt ra các điều kiện mà Cty bạn phải thỏa mãn trước hoặc sau khi giao dịch được thực hiện.
Lẽ dĩ nhiên, cũng giống như việc giữ cho cơ thể khỏe mạnh trước hết bạn cần phải chú trọng đến sức khỏe của mình, tuân theo các chuẩn mực trong ăn uống và sinh hoạt, thì để đạt được những đánh giá tốt trong báo cáo thẩm định pháp lý, bạn phải nắm vững và thực hiện nghiêm túc các quy định của pháp luật, cẩn trọng trong việc quản trị DN và đúng mực trong việc lưu trữ tài liệu.
Quá trình này không phải chỉ trong ngày một ngày hai mà nó phải bắt đầu từ khi Cty bạn được “sinh ra”, “trưởng thành” cho đến khi có người “hỏi cưới” Cty bạn. Một báo cáo được lập bởi “bác sĩ pháp lý” có kinh nghiệm và kiến thức pháp lý sâu rộng sẽ phát hiện cơ thể DN bạn có “khỏe mạnh” hay không và “kê đơn thuốc” phù hợp nếu Cty bạn có vấn đề.
Một điểm bạn cần lưu ý, LS tiến hành thẩm định có thể bị ràng buộc bởi các quy tắc đạo đức nghề nghiệp mà sẽ giữ bí mật về tình trạng pháp lý của DN bạn nhưng đối tác của bạn thì không có nghĩa vụ đó trừ khi bạn ràng buộc họ bằng những thỏa thuận bảo mật trước khi việc thẩm định pháp lý được tiến hành. Và có lẽ cũng không nên đợi cho đến lúc có người “hỏi cưới” bạn mới thụ động để cho người ta “khám sức khỏe” Cty mình mà tốt hơn hãy chủ động yêu cầu “bác sỹ pháp lý” của bạn “khám sức khỏe” cho DN bạn sau một khoảng thời gian nhất định, đó chính là việc bạn đang tạo dựng và nâng cao giá trị cho chính DN của mình.
Trương Hữu Ngữ
Nguồn: phapluatvn.vn
