Đây là bài báo đầu tay của Ngữ, viết năm 2010-2011 gì đó trên báo Pháp Luật Việt Nam. Nay báo này hình như không còn xuất bản nữa nhưng thấy LHD Law Firm đăng lại. Cảm ơn đã đăng lại bài. Ngữ làm việc cho LOGOS từ 2008 đến 2011. Nhớ lại bài đầu vẫn còn đọng nhiều cảm xúc. Ai đó đã nói rằng nếu không có bước chân đầu tiên sao đi hết cả chặng đường dài.
(Hình trên mạng)
———————————————————-
Ngày nay, việc người nước ngoài giữ chức vụ quản lý trong các công ty cả “thuần Việt” lẫn có vốn đầu tư tại Việt Nam đã trở nên phổ biến. Ngoài ra, người nước ngoài cũng có thể nắm giữ chức danh người đại diện theo pháp luật của các doanh nghiệp (DN) tại Việt Nam. Điều này hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành.
Người đại diện theo pháp luật không phải là một chức vụ độc lập mà luôn gắn liền với một vị trí lãnh đạo trong công ty, ví dụ: người đại diện theo pháp luật của công ty TNHH thường là Giám đốc hoặc Chủ tịch HĐTV, của công ty cổ phần thường là Tổng giám đốc hay Chủ tịch HĐQT. Công ty khi nhân danh mình tham gia vào mối quan hệ với thế giới bên ngoài đều phải thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc người được người đại diện theo pháp luật uỷ quyền. Người đại diện theo pháp luật còn có một số nghĩa vụ quan trọng được Luật DN 2005 quy định như quản lý việc sử dụng con dấu, thông báo tiến độ góp vốn đến cơ quan đăng ký kinh doanh, kiểm soát những giao dịch nội bộ trong công ty… Với vai trò quan trọng của người đại diện theo pháp luật, Luật DN quy định người đại diện theo pháp luật phải “thường trú” tại Việt Nam. Đòi hỏi này, nếu hiểu theo đúng thuật ngữ “thường trú” theo quy định của Pháp lệnh xuất cảnh, nhập cảnh và cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam thì rất ít người nước ngoài có thể trở thành người đại diện theo pháp luật của DN Việt Nam khi mà chỉ có những người nước ngoài có công lao đóng góp cho sự nghiệp xây dựng và bảo vệ cho Tổ quốc Việt Nam hay có vợ, chồng, con, cha, mẹ của công dân Việt Nam thường trú tại Việt Nam mới có thể được cấp Thẻ thường trú. Có lẽ chính vì điều này mà Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật DN đã “mềm dẻo” hơn khi chỉ yêu cầu người nước ngoài “tạm trú” tại Việt Nam là đủ. Nay nghị định này đã được thay thế bằng Nghị định 102/2010/NĐ-CP có hiệu lực từ ngày 15/11/2010 của Chính phủ. Nghị định 102/2010/NĐ-CP lại sử dụng thuật ngữ mới đó là người nước ngoài phải “cư trú” tại Việt Nam. Trong khi đang mập mờ chưa rõ “cư trú” ở đây phải hiểu là “thường trú” hay “tạm trú” tại Việt Nam thì cơ quan đăng ký kinh doanh (cụ thể là Phòng đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư Tp. Hồ Chí Minh) vẫn duy trì việc yêu cầu Thẻ tạm trú của người nước ngoài khi DN đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật mới của mình là một người nước ngoài. Cụ thể theo yêu cầu của cơ quan này, một trong những loại giấy tờ trong bộ hồ sơ đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật mới của DN mà người đó là người nước ngoài là Thẻ tạm trú tại Việt Nam của người mới. Yêu cầu này có lẽ xuất phát từ quy định về giấy tờ chứng thực cá nhân trong hồ sơ đăng ký DN tại Điều 24 Nghị định 43/2010/NĐ-CP về đăng ký DN, theo đó đối với người nước ngoài thường trú tại Việt Nam thì giấy tờ chứng thực cá nhân sẽ là Giấy đăng ký tạm trú do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp và Hộ chiếu còn hiệu lực. Cứng nhắc và máy móc Theo quan điểm của người viết, việc các cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu DN phải nộp Thẻ tạm trú của người đại diện theo pháp luật là người nước ngoài khi thực hiện các thủ tục nói trên là không hợp lý.
Lý do thứ nhất, nếu căn cứ vào quy định tại Điều 24 Nghị định 43/2010/NĐ-CP thì đó là việc hiểu và áp dụng pháp luật một cách cứng nhắc và máy móc. Điều luật này chỉ nhằm liệt kê các loại giấy tờ chứng thực cá nhân của người nước ngoài cho từng loại đối tượng người nước ngoài thường trú hay không thường trú tại Việt Nam chứ không mang ý nghĩa bắt buộc người nước ngoài phải cư trú tại Việt Nam tại thời điểm trở thành người đại diện theo pháp luật của DN (thời điểm DN nộp hồ sơ đăng ký) mà chỉ cần trong quá trình đảm nhiệm chức danh người đại diện theo pháp luật, người nước ngoài đó đáp ứng được yêu cầu cư trú tại Việt Nam là được.
Lý do thứ hai, việc đòi hỏi như vậy khiến DN phải “đi đường vòng” tức là phải xin cấp Thẻ tạm trú cho người nước ngoài trước. Muốn vậy DN phải “đưa” người nước ngoài vào DN trước (mà chưa giữ chức danh người đại diện theo pháp luật) bằng cách đăng ký người nước ngoài là thành viên công ty, thành viên hội đồng quản trị hay xin cấp Giấy phép lao động cho người nước ngoài nhằm mục đích xin cấp Thẻ tạm trú đã rồi mới tiến hành đăng ký để người nước ngoài trở thành người đại diện theo pháp luật. Điều này đương nhiên khiến DN mất thêm nhiều thời gian, công sức và cả tiền bạc.
Lý do thứ ba, nếu việc yêu cầu Thẻ tạm trú là nhằm đảm bảo yêu cầu cư trú tại Việt Nam của người đại diện theo pháp luật thì hãy để quá trình “hậu kiểm” xử lý vì với hành vi không có người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam DN đã có thể bị phạt đến 7 triệu đồng cho hành vi này theo quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính.
Lý do thứ tư, nếu yêu cầu đó là nhằm đảm bảo sự hiện diện trên thực tế tại Việt Nam của người nước ngoài tại thời điểm DN nộp hồ sơ thì chỉ cần đòi hỏi hộ chiếu có xác nhận tạm trú (cái mà người nước ngoài có thể dễ dàng xin được khi nhập cảnh hợp pháp vào Việt Nam) của cơ quan Hải quan cửa khẩu là đủ.
Như vậy việc yêu cầu DN phải nộp Thẻ tạm trú của người đại diện theo pháp luật của người nước ngoài như đề cập ở trên cần phải được chấm dứt ngay lập tức. Điều đáng nói là ngay cả trong nội bộ cơ quan quản lý đăng ký kinh doanh cũng không có sự thống nhất cho cùng một loại thủ tục hành chính. Cụ thể, nếu DN thực hiện thủ tục thay đổi người đại diện theo pháp luật là người nước ngoài tại Phòng đăng ký kinh doanh của Sở Kế hoạch và Đầu tư Tp. Hồ Chí Minh thì như đã nói ở trên, Thẻ tạm trú của người nước ngoài là cần thiết, nhưng nếu những thủ tục đó mà thuộc thẩm quyền của Phòng Đăng ký Đầu tư (phụ trách cấp phép các dự án đầu tư có vốn trong nước lẫn nước ngoài) của chính Sở này thì lại không bắt buộc. Bản thân người viết cũng đã trực tiếp hỗ trợ nhiều DN có vốn đầu tư nước ngoài thưc hiện việc thay đổi người đại diện theo pháp luật mới là người nước ngoài tại Sở kế hoạch đầu tư, Ban quản lý khu công nghiệp ở các tỉnh thành khác như Bình Dương, Đồng Nai, Bà Rịa – Vũng Tàu… nhưng những cơ quan này không hề có đòi hỏi tương tự như Phòng Đăng ký kinh doanh Sở Kế hoạch và Đầu tư Tp. Hồ Chí Minh mà chỉ yêu cầu bản sao hợp lệ hộ chiếu của người đại diện theo pháp luật mới của DN là đủ.
Có thể nói “sáng tạo” này của Sở Kế hoạch và Đầu tư Tp. Hồ Chí Minh xuất phát từ sự không rõ ràng, cụ thể, thống nhất trong các quy định có liên quan của pháp luật, dẫn đến cơ quan quản lý mỗi nơi hiểu một kiểu, chỉ có DN là “loay hoay” không biết đường nào mà lần. Đây cũng là biểu hiện của đặc trưng “chín không” của hệ thống pháp luật về DN như đánh giá mới đây của Tổ công tác thi hành Luật DN và Luật Đầu tư bao gồm: không đầy đủ, không rõ ràng, không cụ thể, không tương thích, không minh bạch và không tiên liệu trước được, không hợp lý, không hiệu quả và không hiệu lực. Muốn cải cách thủ tục hành chính, những “hạt sạn” như thế này trong hệ thống pháp luật phải sớm được loại bỏ.
