Đăng trên Thời báo Kinh tế Sài Gòn (tháng 5/2014)
Trước một câu hỏi như thế, chắc hẳn luật sư nào cũng muốn tìm kiếm câu trả lời. Câu trả lời cho câu hỏi đó sẽ không chỉ ảnh hưởng đến trách nhiệm hình sự của một cá nhân là ông Nguyễn Đức Kiên (bầu Kiên) mà còn ảnh hưởng đến hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp (M&A) tại Việt Nam vốn đang thiếu một khung pháp lý hoàn thiện.
Từ vụ án bầu Kiên
Theo thông tin trên báo chí, bầu Kiên bị truy tố tội kinh doanh trái phép vì nhiều công ty do ông này quản lý không đăng ký kinh doanh ngành “đầu tư tài chính” nhưng lại có hoạt động góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp khác.
Góp vốn hiện được hiểu là góp thêm vốn vào một công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc nhận chuyển nhượng vốn từ một thành viên của công ty đó, còn mua cổ phần là mua cổ phần mới do một công ty cổ phần phát hành hoặc nhận chuyển nhượng cổ phần từ một cổ đông hiện hữu của công ty đó.
Cũng theo báo chí, trong phiên xử ngày 21-5 vừa qua, đại diện một số cơ quan nhà nước có mặt tại phiên tòa đã “rối bời” khi được chủ tọa hỏi liệu có cần phải đăng ký kinh doanh khi tiến hành hoạt động góp vốn, mua cổ phần. Những người này sau đó đã cho rằng tòa nên hỏi Bộ Tài chính.
Bầu Kiên thì viện dẫn điều 13 của Luật Doanh nghiệp hiện hành để cho rằng góp vốn, mua cổ phần là quyền đương nhiên của doanh nghiệp mà không cần phải đăng ký kinh doanh (và từ đó, ông ấy cho rằng mình làm đúng luật).
Đến quy định của luật
Điều luật mà bầu Kiên viện dẫn nói trên có tiêu đề “Quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần và quản lý doanh nghiệp”. Nó quy định rằng, trừ một số đối tượng nhất định, “tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của luật này” (tức là Luật Doanh nghiệp).
Như vậy quyền thì có rồi, nhưng liệu khi thực hiện quyền này có cần phải đăng ký kinh doanh ngành nghề góp vốn, mua cổ phần (hay là ngành đầu tư tài chính như cáo trạng viết)?
Để trả lời câu hỏi này trước hết phải xem kinh doanh là gì (vì là kinh doanh thì mới cần đăng ký). Kinh doanh được định nghĩa tại điều 4.2 của Luật Doanh nghiệp là “việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”.
Bỏ vốn vào công ty khác theo kiểu góp vốn, mua cổ phần đúng là đang đầu tư theo điều 3 của Luật Đầu tư và người bỏ vốn sẽ hướng đến quyền quản lý doanh nghiệp mình bỏ vốn và quyền hưởng lợi tức từ vốn đã bỏ, như vậy là nhằm mục đích sinh lợi.
Tuy nhiên, bỏ vốn lại không phải là sản xuất, cũng không phải là tiêu thụ sản phẩm, lại càng không phải là cung ứng dịch vụ (thực ra chính các công ty được bỏ vốn mới tiến hành kinh doanh theo định nghĩa này). Bên cạnh đó, thế nào là liên tục vẫn chưa rõ. Mua cổ phần, góp vốn rồi nắm giữ trong một khoảng thời gian bao lâu thì là liên tục? Khoảng cách giữa các lần mua bán là bao lâu hay mua bán mấy lần thì là liên tục? Góp vốn, mua cổ phần mà để dành không bán thì sao?
Hơn nữa, nếu doanh nghiệp phải đăng ký ngành nghề này thì vì sao cá nhân khi góp vốn, mua cổ phần không cần phải thành lập doanh nghiệp và đăng ký cho doanh nghiệp đó ngành đầu tư tài chính?
Ngoài ra, hoạt động góp vốn, mua cổ phần trong một doanh nghiệp hiện hữu về bản chất không khác với hoạt động bỏ vốn để thành lập doanh nghiệp mới toanh (vì đều là hành vi góp tiền hoặc tài sản vào doanh nghiệp nhằm hưởng quyền quản lý và nhận lợi tức từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp được cấp vốn), vậy tại sao bỏ vốn vào hiện hữu phải đăng ký mà bỏ vốn vào mới toanh thì không phải đăng ký?
Một văn bản dưới luật quan trọng là Nghị định 102/2010/NĐ-CP đã khẳng định quyền góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp. Điều khoản này nhấn mạnh rằng tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, nếu không thuộc đối tượng bị cấm, thì đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp (mức không hạn chế này có ngoại lệ).
Riêng đối với nhà đầu tư nước ngoài (bao gồm các công ty được thành lập theo pháp luật nước ngoài và cả công ty có vốn đầu tư nước ngoài mà trong đó có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%) lâu nay vẫn góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam theo Quyết định 88/2009/QĐ-TTg được hướng dẫn bởi Thông tư 131/2010/TT-BTC. Những văn bản này không hề đặt ra điều kiện là khi nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, góp vốn phải có ngành nghề này trong giấy phép kinh doanh của họ cả.
Và xu thế của luật pháp
Khác với Luật Doanh nghiệp hiện hành (điều 9), dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi không còn coi việc hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là một nghĩa vụ của doanh nghiệp nữa. Ngoài ra, dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi cũng mạnh dạn loại bỏ nội dung về ngành, nghề kinh doanh ra khỏi nội dung giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Những thay đổi này thể hiện nỗ lực của người làm luật trong việc đưa quy định về quyền tự do kinh doanh tại điều 33 của Hiến pháp vào cuộc sống. Và như thế quy định về tội kinh doanh trái phép khi thực hiện hành vi kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký cũng nên sớm được xem xét lại.
Chưa rõ Bộ Tài chính (hay cơ quan có thẩm quyền khác) sẽ trả lời ra sao nhưng nếu cho rằng một doanh nghiệp khi góp vốn, mua cổ phần trong một doanh nghiệp khác phải đăng ký kinh doanh ngành nghề này (cứ tạm cho là ngành đầu tư tài chính) thì có mấy cái “vênh” sau: (i) vênh khi áp cái vung là khái niệm kinh doanh lên “cái nồi” là hoạt động góp vốn, mua cổ phần; (ii) vênh giữa tổ chức và cá nhân dù rằng đều thực hiện hoạt động là góp vốn, mua cổ phần; (iii) vênh giữa người bỏ vốn vào doanh nghiệp hiện hữu và bỏ vốn thành lập mới doanh nghiệp; (iv) vênh giữa người bỏ vốn là người trong nước và người nước ngoài; và (v) vênh so với xu thế phát triển của luật pháp. Sẽ không phải là quá khó để đưa ra câu trả lời nếu Bộ Tài chính cũng nhìn thấy những cái vênh này.
Theo tôi, không nên yêu cầu doanh nghiệp thực hiện góp vốn, mua cổ phần phải đăng ký hoạt động đó như là một ngành nghề kinh doanh mà phải xem đó là một hoạt động đầu tư phát sinh trong quá trình kinh doanh của doanh nghiệp. Những công ty nắm vốn (holding company) được thành lập với mục đích quản lý vốn trong các công ty khác chứ không sản xuất hàng hóa hay cung ứng dịch vụ thì lại cần phải đăng ký (hệ thống ngành nghề của Việt Nam cũng có ngành gọi là “hoạt động công ty nắm giữ tài sản”).
Luật sư Trương Hữu Ngữ
