Đăng trên Thời báo Kinh tế Sài Gòn (tháng 7/2014)
Ngày 1-7-2014, Luật Đất đai mới và Nghị định 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn luật này sẽ chính thức có hiệu lực. Bài viết này phân tích một số quy định của hai văn bản trên đối với hoạt động mua bán công ty có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài.
Mua bán công ty (M&A) có thể thực hiện dưới hình thức mua cổ phần hoặc mua tài sản phục vụ hoạt động kinh doanh (ví dụ như nhà xưởng) của doanh nghiệp và đó cũng là một trong những cách mà nhà đầu tư nước ngoài sử dụng để có được quyền sử dụng đất ở Việt Nam.
Quyền sử dụng đất khi nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần
Luật Đất đai mới định nghĩa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gọi tắt là “doanh nghiệp vốn ngoại”) gồm doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại theo quy định của pháp luật về đầu tư. Như vậy một doanh nghiệp “thuần Việt” sẽ trở thành doanh nghiệp vốn ngoại khi nhà đầu tư nước ngoài mua vốn trong doanh nghiệp.
Cũng theo luật mới, doanh nghiệp này sẽ có quyền và nghĩa vụ đối với mảnh đất đang sử dụng như một doanh nghiệp vốn ngoại thực thụ (và do đó sẽ chịu một số hạn chế nhất định) nếu như nhà đầu tư nước ngoài mua toàn bộ hoặc nắm tỷ lệ cổ phần chi phối; còn ngược lại, nếu bên Việt Nam nắm cổ phần chi phối, doanh nghiệp sẽ vẫn sử dụng đất như một doanh nghiệp trong nước thông thường.
Mặc dù còn chưa rõ mức vốn bao nhiêu được coi là chi phối, quy định mới này phần nào giúp xác định dễ dàng hơn phạm vi quyền liên quan đến đất đai của một doanh nghiệp sau khi nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần trong doanh nghiệp này.
Đất biên giới, ven biển, hải đảo
Nghị định 43 bổ sung rằng đối với dự án có vốn đầu tư trực tiếp của nhà đầu tư nước ngoài tại đảo và xã, phường, thị trấn biên giới, ven biển không thuộc trường hợp Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ chấp thuận quyết định đầu tư thì ủy ban nhân dân cấp tỉnh gửi văn bản xin ý kiến của các Bộ Quốc phòng, Bộ Công an, Bộ Ngoại giao trước khi xem xét chấp thuận chủ trương đầu tư.
Mặc dù yêu cầu này có vẻ chỉ áp dụng khi cấp phép dự án đầu tư mới, nhưng do Nghị định 43 chưa bao quát hết các trường hợp, nhà đầu tư nước ngoài khi mua vốn mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam đang sử dụng đất ở những khu vực trên nên lường trước khả năng là giao dịch mua cổ phần của mình sẽ phải được sự chấp thuận của các bộ nói trên.
Dưới khía cạnh lợi ích quốc gia, cách áp dụng như vậy là cần thiết trong bối cảnh đất đai ở nhiều vùng nhạy cảm về an ninh quốc phòng đang ở trong tay nhà đầu tư nước ngoài, đặc biệt là những người đến từ nước láng giềng phương Bắc.
Mua tài sản trên đất
Luật mới vẫn tiếp tục không cho phép doanh nghiệp vốn ngoại nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất (nói dễ hiểu hơn là mua đất) từ người sử dụng đất hiện hữu. Tuy nhiên luật lại không cấm mua tài sản gắn liền với đất như nhà xưởng chẳng hạn. Cho nên có thể dàn xếp như sau: doanh nghiệp vốn ngoại mua tài sản trên đất, chủ đất trả lại đất cho chính quyền trước rồi doanh nghiệp vốn ngoại mới thuê diện tích đất này từ chính quyền.
Nhưng người mua lo lắng vì lỡ đất trả lại rồi chính quyền không cho người mua tài sản thuê đất thì sao. Điều này phần nào được giải tỏa với quy định mới của Nghị định 43 rằng đối với đất mà người đang sử dụng không có quyền chuyển nhượng thì sau khi có người mua tài sản gắn liền với đất, Nhà nước sẽ thực hiện thu hồi đất và cho người mua thuê đất để thực hiện dự án.
Mặc dù vậy, do điều luật chỉ nói về trường hợp người bán không có quyền chuyển nhượng chứ không phải người mua không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, doanh nghiệp vốn ngoại khi muốn mua nhà xưởng của doanh nghiệp Việt Nam cũng nên có các thu xếp trước với chính quyền để chắc chắn rằng mình sẽ được thuê đất sau khi người bán tự nguyện trả lại đất cho chính quyền.
Cũng liên quan đến vấn đề này, Nghị định 43 có quy định mới như sau: việc sử dụng đất vào mục đích sản xuất, kinh doanh thông qua hình thức mua tài sản gắn liền với đất phải đảm bảo các nguyên tắc trên địa bàn không còn quỹ đất đã được giải phóng mặt bằng để sử dụng vào mục đích sản xuất, kinh doanh phù hợp, trừ trường hợp các dự án thuộc lĩnh vực, địa bàn khuyến khích đầu tư.
Điều này liệu có phải đặt ra yêu cầu rằng trước khi mua tài sản trên đất để thực hiện sản xuất, kinh doanh, người mua phải chắc chắn rằng trên địa bàn đó không còn đất sạch nào phù hợp nữa? Nếu vậy, việc xác định thế nào là còn đất “phù hợp” sẽ không hề đơn giản đặc biệt khi mà đất đai quyết định địa thế kinh doanh của doanh nghiệp. Hãy chờ xem nguyên tắc này được áp dụng như thế nào trên thực tế.
Nhận chuyển nhượng vốn đầu tư
Luật Đất đai mới có quy định doanh nghiệp vốn ngoại được nhận chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị quyền sử dụng đất theo quy định của Chính phủ. Điều khoản này được chi tiết hóa tại Nghị định 43 như sau: doanh nghiệp vốn ngoại được nhận chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị quyền sử dụng đất của doanh nghiệp đang sử dụng đất có nguồn gốc được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê mà giá trị quyền sử dụng đất đã được vốn hóa vào vốn của doanh nghiệp, trừ trường hợp chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị quyền sử dụng đất sản xuất nông nghiệp, đất lâm nghiệp. Quy định này quả thật không rõ ràng.
Thứ nhất là về khái niệm “nhận chuyển nhượng vốn đầu tư”. Nếu hiểu nhận chuyển nhượng vốn đầu tư ở đây là mua cổ phần trong doanh nghiệp thì không rõ tại sao luật chỉ quy định quyền này cho doanh nghiệp vốn ngoại mà không quy định quyền này cho doanh nghiệp, cá nhân trong nước cũng như tổ chức và cá nhân nước ngoài khi mà những đối tượng này đều có quyền mua cổ phần trong doanh nghiệp.
Thứ hai là về vốn đầu tư được chuyển nhượng là giá trị quyền sử dụng đất đã được vốn hóa vào vốn của doanh nghiệp.
Phần vốn góp là giá trị quyền sử dụng đất chỉ có thể được xác định ở giai đoạn cổ đông tiến hành góp vốn vào công ty. Sau khi hoàn tất việc góp vốn, quyền sử dụng đất đó trở thành tài sản của công ty, người góp vốn chỉ sở hữu cổ phần trong công ty chứ không còn có quyền sử dụng đối với mảnh đất đã góp nữa (cũng giống như người góp sữa, người góp đường để làm bánh, bánh nướng lên rồi thì người ta sẽ chia nhau sở hữu từng phần của miếng bánh chứ không còn sở hữu cân đường, hộp sữa đã góp nữa).
Vậy thì làm sao mà xác định được phần vốn nào khi chuyển nhượng là giá trị quyền sử dụng đất? Hay chỉ hiểu đơn giản là người nào trước đây đã góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất, nay bán phần vốn góp của mình thì đó chính là chuyển nhượng phần vốn đầu tư là giá trị quyền sử dụng đất? Cách hiểu này không phù hợp với bản chất của hoạt động góp vốn vào doanh nghiệp đã nói ở trên.
Ngoài ra, điều khoản này cũng quy định rằng doanh nghiệp, các thành viên là chủ sở hữu doanh nghiệp khi chuyển nhượng vốn đầu tư phải xác định phần vốn là giá trị quyền sử dụng đất trong tổng giá trị vốn chuyển nhượng và phải thực hiện nghĩa vụ thuế theo quy định của pháp luật.
Với nội dung này, có vẻ như Chính phủ muốn đánh thuế chuyển nhượng bất động sản lên giá trị quyền sử dụng đất trong phần vốn được chuyển nhượng. Nếu vậy, sẽ cần phải có những hướng dẫn cụ thể hơn nữa để có thể xác định những giá trị này, đồng thời pháp luật về thuế cũng phải có những sửa đổi tương ứng vì hiện tại thuế đối với hoạt động bán vốn và chuyển nhượng bất động sản là khác nhau.
Luật sư Trương Hữu Ngữ
