Đăng trên Thời Báo Kinh Tế Sài Gòn số 48 ra ngày 26/11/2015.
Bài này Ngữ viết ngay trước khi Nghị định 118/2015/NĐ-CP được công bố. Nghị định này làm rõ thêm một số vấn đề (về GCNĐKĐT, thủ tục cho công ty niêm yết…) nhưng nhiều điểm đề cập dưới đây vẫn còn chưa được giải quyết triệt để. Vả lại luật là một chuyện, giải thích và áp dụng luật bởi cơ quan nhà nước trên thực tế là chuyện khác.
Phần 1: Có luật mới mà không mới
Khi Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư mới được ban hành, nhiều người kỳ vọng hai bộ luật này sẽ thúc đẩy hoạt động mua bán doanh nghiệp (M&A). Thế nhưng vài tháng đã trôi qua từ ngày luật có hiệu lực, nhà đầu tư nước ngoài vẫn gặp không ít trắc trở về mặt pháp lý trên chặng đường góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam.
Phức tạp hóa thủ tục
Luật quy định rằng việc mua cổ phần chỉ phải đăng ký nếu như công ty Việt Nam kinh doanh ngành nghề có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài hoặc khi việc mua cổ phần đó dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp hoặc gián tiếp nắm giữ 51% vốn của công ty Việt Nam. Sau đó, nhà đầu tư chỉ việc thực hiện thủ tục thay đổi thành viên hoặc thông báo cổ đông nước ngoài theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Những thủ tục này theo luật mất khoảng 18 ngày. Luật cũng nói rõ là mua cổ phần thì không cần xin giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.
Đó là luật, thực tế thì khác. Một số địa phương yêu cầu doanh nghiệp Việt Nam phải xin cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư ngay sau khi hoàn tất hai thủ tục nói trên nếu như sở hữu nước ngoài đạt từ 51% vốn trở lên. Sẽ không có gì đáng nói nếu như yêu cầu này được áp dụng cho dự án mới của doanh nghiệp sau khi nước ngoài mua và sở hữu đa số vốn. Đằng này lại áp dụng ngay khi nhà đầu tư nước ngoài mua vốn. Như vậy chẳng khác gì tự đặt thêm quy định trái luật.
Nhiều doanh nghiệp không hiểu nổi công ty mình hoạt động bao năm qua bình thường, nay có nhà đầu tư nước ngoài vào bỗng trở thành…dự án. Mà đã là dự án thì phải có thời hạn nhất định do Nhà nước cấp phép theo kiểu “thương thì cho dài, ghét thì rút ngắn”. Trong khi đối với công ty Việt Nam luật cho phép người bỏ vốn tự xác định thời hạn hoạt động và ghi trong Điều lệ, hết thì sửa Điều lệ để kéo dài là xong.
Không rõ nhà nước sẽ xử lý khi nào khi hết thời hạn của dự án đầu tư và cơ sở nào để cho hay không cho gia hạn. Nếu không cho liệu một doanh nghiệp đang hiên ngang đóng thuế sẽ bị “bóp cổ chết” chỉ vì giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hết thời hạn? Điều này khiến nhà đầu tư nước ngoài rất bất an.
Nhập nhằng tài khoản thanh toán
Năm 2014, Ngân hàng nhà nước ban hành ba thông tư 05/2014/TT-NHNN (tài khoản đầu tư gián tiếp), 16/2014/TT-NHNN (tài khoản thanh toán) và 19/2014/TT-NHNN (tài khoản đầu tư trực tiếp) của nhà đầu tư nước ngoài. Cả ba loại tài khoản đều có thể dùng để thanh toán cho các giao dịch vốn. Phân biệt đầu tư gián tiếp hay trực tiếp chỉ đơn giản là có hay không có giấy chứng nhận đầu tư.
Vài tháng sau, khi mà những khái niệm mơ hồ đầu tư trực tiếp, gián tiếp này đã được Luật Đầu tư mới loại bỏ thì Ngân hàng Nhà nước vẫn án binh bất động. Trong khi đó Luật Doanh nghiệp mới đặt thêm quy định là việc mua bán cổ phần phải được thực hiện thông qua tài khoản vốn của nhà đầu tư mở tại ngân hàng Việt Nam. Vậy là dẫn tới vài cách giải thích luật, đi kèm với đó là vài quy trình thanh toán. Ngân hàng thương mại thì “rối” mà nhà đầu tư cũng “đuối”.
Bỏ một thêm một cũng bằng huề
Điểm sáng mà Nghị định 78/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật Doanh nghiệp mới mang lại đó là “giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhượng” không còn là loại tài liệu bắt buộc trong các thủ tục đăng ký thay đổi thành viên, chủ sở hữu nữa. Thay vào đó nhà đầu tư có thể nộp hợp đồng chuyển nhượng vốn. Và như vậy cơ quan nhà nước sẽ không có cở sở để yêu cầu bên mua trả hết tiền rồi mới điều chỉnh giấy tờ như trước đây nữa.
Tuy nhiên đối với thủ tục thông báo thay đổi cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài trong công ty cổ phần chưa niêm yết, Nghị định 78 lại đòi quyết định và bản sao hợp lệ biên bản họp của Đại hội đồng cổ đông về việc thay đổi cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài. Công ty chưa niêm yết bao gồm cả công ty đại chúng với hàng trăm cổ đông cổ đông. Vậy là vì mỗi một việc có nhà đầu tư nước ngoài vào mua cổ phần cũng phải tổ chức họp để công ty có thể ra thông báo về sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong công ty cho cơ quan cấp phép. Mà đã họp mà không đủ tỷ lệ phiếu biểu quyết thông qua thì làm sao mà công ty có thể thông báo. Không thông báo thì luật nói rõ rằng sẽ bị phạt. Đòi hỏi này vô lý, nhiêu khê và sẽ làm cho doanh nghiệp thêm hao tiền tốn của.
Quyền sở hữu khi nào mới có
Trở lại một câu hỏi căn bản: khi nào thì quyền sở hữu cổ phần được chuyển từ bên mua sang bên bán? Có ba mốc cơ bản: một là khi tên người mua được ghi vào sổ cổ đông; hai là do các bên thỏa thuận trong hợp đồng; ba là khi thực hiện xong thủ tục đăng ký hay thông báo với nhà nước.
Đối với mốc thứ nhất Luật Doanh nghiệp mới quy định rằng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên chuyển nhượng vẫn có các quyền và nghĩa vụ đối với công ty tương ứng với phần vốn góp có liên quan cho đến khi thông tin về người mua được ghi đầy đủ vào sổ đăng ký thành viên, và rằng người nhận chuyển nhượng cổ phần chỉ trở thành cổ đông công ty từ thời điểm các thông tin của họ được ghi đầy đủ vào sổ đăng ký cổ đông. Như vậy rõ ràng quyền sở hữu đối với phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên và cổ phần trong công ty cổ phần được chuyển từ bên bán sang bên mua kể từ bên bán khi thông tin của bên mua được ghi vào sổ đăng ký cổ đông hoặc sổ đăng ký thành viên mà không phụ thuộc vào việc thực hiện các thủ tục đăng ký hay thông báo có liên quan với nhà nước, cũng không phụ thuộc vào việc có hay không có giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.
Tuy nhiên luật lại im lặng về thời điểm chuyển quyền sở hữu khi chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chuyển nhượng phần vốn góp của mình.
Luật sư Trương Hữu Ngữ
